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Mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese

de mora ou inadimplemento contratual, relativamente à contratos de compra e venda de bem imóvel.



Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo não homologou o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) relativo a atraso de obras, por considerar ilegal a  cláusula contratual que permitia as construtoras atrasarem em  até 180 dias a entrega do imóvel além do prazo sem a aplicação de penalidade. Vale lembrar que essa prática já ocorria há anos, e só recentemente, houve entendimento contrário.

O Secovi-SP , ( Sindicato de Habitação) entendeu essa decisão como equivocada, e diante de tal fato, o Secovi-SP em junho de 2012, se posicionou dessa forma:

1. O prazo de tolerância de até 180 dias é praticado há décadas nos contratos imobiliários e amplamente aceito pelos Tribunais devido às particularidades da produção imobiliária, que envolve uma infinidade de componentes e um longo prazo de produção, além de ser um acordo entre as partes perfeitamente legal.

2. A "não homologação" do TAC com o Secovi-SP não implica em proibição da cláusula de tolerância, que é admitida pelo sistema legal e pela jurisprudência, como acima destacado.

3. Cumprindo o compromisso assumido com o Ministério Público, o Secovi-SP continuará a recomendar a seus associados e representados que adotem os procedimentos constantes no TAC: eles beneficiam o mercado e preservam os interesses do consumidor.

4. O Secovi-SP continuará insistindo no diálogo transparente com os inúmeros interlocutores do mercado, especialmente o Ministério Público, a fim de encontrar uma equilibrada relação de consumo, que pressupõe conhecimento profundo do setor e suas especificidades, sem preconceitos.

Ocorre que, a maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um "prazo de carência" para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora, e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do CDC no que se refere ao equilíbrio contratual.

Dois julgamentos recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vêm ao encontro dessa tendência solidificando esse entendimento bem como servindo de embasamento aos tribunais. Assim sendo, tais decisões contrariam o posicionamento feito pelo Secovi-SP em junho do ano passado. Ademais, determinam aqueles julgados que a cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos, ainda que redigida em favor de uma das partes somente, deve se voltar a todos os contratantes indistintamente. Utilizando-se do precedente, os tribunais estaduais têm adotado posição semelhante e um bom exemplo é o julgamento tornado definitivo em dezembro de 2012, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que também determinou a aplicação indistinta, a todos os contratantes, da cláusula penal inicialmente previ

O primeiro caso (REsp 1.119.740/RJ), cujo relator no STJ foi o ministro Massami Uyeda, examinou um contrato de compra e venda de imóvel no qual o comprador obrigou-se a pagar o preço e o vendedor (empresa incorporadora) a entregar o apartamento em determinado prazo. Diante da não entrega do apartamento no prazo ajustado, o comprador postulou em seu favor a aplicação da cláusula penal constante do contrato ainda que a mesma tratasse especificamente da hipótese de inadimplemento no pagamento do preço (pelo próprio comprador) e não do eventual atraso da incorporadora na entrega do apartamento.

Sob a alegação de que deve haver reciprocidade e proporcionalidade nas obrigações assumidas pelas partes em contrato de compra e venda, posicionou-se o STJ no sentido de que a cláusula penal contida nesse tipo contratual deve aplicar-se aos contratantes indistintamente mesmo que só escrita para onerar uma das partes. Nas palavras do ministro relator: "...caracterizadas, portanto, as recíprocas obrigações entabuladas pelas partes, não seria razoável, nem proporcional, que para uma delas o descumprimento contratual seguisse a cláusula previamente redigida na avença, de execução mais simples, e, para o outro, caminho diverso, de execução mais complexa. Entender-se de forma diversa é o mesmo que tratar os iguais desigualmente...".

Os tribunais têm tomado decisões que relativizam contratos. Ressalta-se que, embora esse julgado tenha sido promulgado depois do advento do Código de Defesa do Consumidor, suas disposições não foram aplicadas para a fundamentação da decisão, pois os fatos antecederam sua entrada em vigor. No entanto, da leitura integral do respectivo acórdão percebe-se que a convicção do julgador foi nitidamente marcada pelos princípios gerais do Código Civil, aos quais existem reiteradas referências.

No mesmo sentido, o segundo caso (REsp 955.134/SC), relatado no STJ pelo ministro Luis Felipe Salomão, tratou da compra e venda de uma casa nova entregue com atraso de mais de dois anos e com defeitos que a tornavam imprópria para uso. Na ação, pleiteou a compradora a condenação da parte adversa ao pagamento de aluguéis pelo período do atraso e a inversão dos encargos que contratualmente só tinham sido estipulados contra si e em benefício do fornecedor, dentre eles a multa moratória.

Dessa vez, com fundamento expresso nas disposições do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, o STJ justificou sua decisão em favor da compradora alegando que, seja por força da principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor, seja pelos princípios gerais do direito ditados pela carta civil, ou, ainda, por equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento o fornecedor em situações de análogo descumprimento da obrigação. Assim, a Corte decidiu que, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deveria incidir em repressão ao fornecedor, caso fosse desse a mora ou o inadimplemento.

É importante notar que essas decisões - que são tomadas aqui de forma emblemática e absolutamente não são isoladas - confirmam a atual tendência jurisprudencial no tocante tanto à extensão da aplicabilidade da cláusula penal como à interpretação dos contratos. Nesse sentido, o estudo da jurisprudência moderna indica que os tribunais têm constantemente tomado decisões que acabam por relativizar o contrato sempre que os princípios da probidade, da boa-fé, da função social e da equivalência das obrigações não são observados no momento de sua redação e celebração ou, posteriormente, quando de sua execução pelas partes.

Rodrigo Pacheco Angelico

Bibliografia e fontes

  1. http://www.secovi.com.br/noticias/conselho-superior-do-mp-sp-rejeita-tac-relativo-a-atraso-de-obras/5042/

  2.  Teixeira, Maria Brandão e Gil, Luciana Miguel  http://www.almeidabugelli.com/clipping/?p=20876, acessado em 22 de janeiro de 2013

  3. http://www.cte.com.br/site/noticias_gestao_ler.php?id_noticia=6906 acessado em 25 de janeiro de 2013

  4. http://www.conjur.com.br/2012-jun-26/conselho-mp-derruba-tac-permitia-construtoras-atrasar-entrega acessado em 25 de janeiro de 2013

  5. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1433420/clausula-de-tolerancia acessado em 25 janeiro de 2013

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